【案例索引】

一审：驻马店市驿城区人民法院（2007）驿刑初字第141号（2007年7月24日）

【案情介绍】

经审理查明：自2004年6月至2007年7月间，被告人朱某等5人结伙，明知是他人犯罪所得的机动车而予以收购并销售从中牟利。该5人共计收购销售赃车45起（部）。其中除朱某之外的4名被告人参与的行为均发生在2006年6月之前，而被告人朱某共参与收购销售被盗抢赃车20起（部），涉案总数额384万元，并在2006年7月收购机动车1起（部），价值12万元。

【审理过程】

公诉机关以驻驿检刑诉（2007）150号起诉书指控被告人朱某涉嫌犯窝藏、收购、销售赃物罪，且属情节严重；同时指控其他4名均涉嫌犯收购、销售赃物罪，于2007年6月13日向本院提起公诉。本院于2007年7月3日公开开庭审理了本案。公诉人出庭支持公诉，5被告人及其各自的辩护人均到庭参加诉讼。

【裁判结果及理由】

驻马店市驿城区人民法院经审判认为，被告人朱某等在多次收购、销售机动车的过程中，对无合法有效来历凭证的机动车，不在国家指定的交易市场或者合法经营企业进行交易，反以明显低于市场价格违反国家有关规定在私下进行交易，据此，依法应当判定各被告人在主观上对其所收购、销售的机动车应当他人犯罪所得的赃车这一情形是明知的。5被告人的行为均已构成犯罪，依法应当追究刑事责任。其中除朱某之外的4名被告人的行为均发生在2006年6月29日刑法修正案（六）实施前，依法对该4被告人均应按照《刑法》第三百一十二条规定，以收购、销售赃物罪追究刑事责任。

关于对被告人朱某的法律适用问题，经查，朱某收购、销售赃车20部、价值384万元的同种数罪行为跨越了刑法修正案（六）开始施行的2006年6月29日前后，在2006年7月实施了收购1部赃车的行为。在追究其刑事责任时，依照刑法从旧兼从轻的原则，朱某在2006年6月29日之前已多次实施既遂的收购、销售赃物的行为触犯了《刑法》第三百一十二条的规定，构成收购、销售赃物罪，依法应以该罪追究其刑事责任；朱某在2007年7月另行新实施的收购赃车的行为则触犯了刑法修正案（六）的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应以该罪定罪处罚。故依法应对被告人朱某数罪并罚追究刑事责任。

关于公诉机关对被告人朱某属于犯罪情节严重的指控，经查，朱某在2006年6月29日之前已经实施既遂的犯罪行为触犯的是我国刑法第三百一十二条的规定，依据行为时的法律并无情节严重的规定；而被告人朱某在2006年6月29日之后仅收购赃车一部，价值仅为12万元，根据2007年5月11日两高《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其行为又不符合该解释规定的犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情节严重的条件。故，对公诉机关有关被告人朱某犯罪属于情节严重的指控，不予支持。

根据各被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《刑法》第三百一十二条、第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十二条、第六十八条第一款、第六十九条第一、二款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，判决：

被告人朱某犯收购、销售赃物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。执行有期徒刑一年八个月，并处罚金十一万元。同时对其他4名被告人也分别做出了犯收购、销售赃物罪，判处有期徒刑二年至十个月不等，并处罚金的刑罚。

【分歧意见】

朱某在2006年6月29日刑法修正案（六）生效之前实施20次收购销售赃车的犯罪行为，之后于2006年7月又实施了1起收购销售赃车的犯罪行为。其同种数罪行为跨越了刑法修正案（六）的生效时间前后。本案争议焦点集中在对被告人朱某的法律适用问题。对此，公诉人、辩护人和合议庭形成了三种不同的观点。

公诉人提出，根据1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法实行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（下称《批复》）第二条之规定，提请对被告人朱某适用修正案（六）第二十九条之规定，对其定罪量刑。同时，结合两高《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条规定，提请对被告人朱某认定犯窝藏、收购、销售赃物罪，且认为其收购销售机动车数量和犯罪金额已达到情节严重的标准。因此建议对朱某判处3年以上7年以下有期徒刑的刑罚。

辩护人认为，修正案（六）于2006年6月29日生效，两高2007年5月11日实施的司法解释规定了情节严重的条件为“涉及机动车5辆以上或者价值总额达到50万元以上的”，但朱某在刑罚修正案（六）生效后仅实施了1起收购赃车的行为，而该车的价值为12万元，尚达不到该解释情节严重的标准，故朱某的行为不属于情节严重。并且根据两高2001年12月16日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（下称《规定1》）第三条之规定，和“两高”及公安部、国家工商管理总局于1998年5月8日联合下发的《关于依法查处盗窃抢劫机动车案件的规定》（以下简称《规定2》第二条之规定，结合本案事实，以及刑罚从旧兼从轻原则，建议依照《规定2》，对朱某适用刑罚修正案（六）前的《刑法》第三百一十二条之规定，以窝藏、收购、销售赃物罪定罪量刑。

合议庭在评议中，采纳了辩护人所持朱某之行为不属于情节严重的辩护意见。认为朱某在2006年6月29日之前已经实施收购、销售20辆机动车的行为触犯的是1997年《刑法》第三百一十二条的窝藏、收购、销售赃物罪，行为时法并无情节严重之规定；而其在修正案（六）实施后收购的1辆机动车价值12万元，这次收购行为显然未达到两高2007年5月11日《解释》第一条所规定“机动车5辆以上或者价值总额达到50万元以上”的情节严重的标准。指控虽然提出了按照刑法修正案（六）并以情节严重对被告人朱某定罪量刑的总体意见，但是在指控朱某的罪名时却仍然建议以窝藏、收购、销售赃物罪之旧罪名追究其刑事责任，指控适用法律明显不当。因此对于公诉机关有关朱某犯罪属于情节严重的指控不予支持。

对辩护人所提出的将朱某所有收购、销售赃车的行为均以窝藏、收购、销售赃物罪定罪量刑的辩护意见。合议庭认为，朱某在刑罚修正案（六）生效之前多次实施的收购并销售赃车的行为，已经构成了1997年《刑法》第三百一十二条的窝藏、收购、销售赃物罪。依照从旧兼从轻的原则，应以该罪追究其刑事责任。其在2007年7月实施的收购赃车的行为则触犯了被刑罚修正案（六）修正的《刑法》第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当以该罪定罪处罚。因此，对被告人朱某应犯收购、销售赃物罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，数罪并罚追究其刑事责任。遂依法做出上述判决。一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人未提出上诉，一审判决书已发生法律效力。

【法官点评】

关于如何处理本案被告人朱某所犯同种数罪跨越刑法修正案生效前后的法律适用问题，笔者展开如下论证：

一、控方依据《批复》指控被告人犯罪属情节严重之谬

1、最高检《批复》第二条规定的不合理性。

     《批复》第二条的规定对1997年10月1日刑法生效前后分别实施同种类数罪不加区分，即使是对1997年10月1日之前的犯罪也适用1997年刑法，因此其在刑法溯及力上采取了从新原则，明显有悖于1997年刑法第十二条所确定的从旧兼从轻原则，违背罪行法定的思想。从刑法理论上考察，从旧兼从轻原则符合罪行法定原则。“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给与处罚；即使行为时应受处罚的行为，原则上也应按行为时的法律处罚，这正体现了定罪判刑以行为时有法律的明文规定为限的思想。另一方面，罪行法定原则包含着保障行为人的自由的观念，因此，当适用新法有利于行为人时，应例外的适用新法。因此，相较而言，《批复》第二条的规定显然具有不合理性，在本案中未予适用。

2.《批复》第二条的规定不适用于本案。

朱某在2006年6月29日之前所实施的20起收购销售赃车犯罪行为和其在2006年7月所实施的收购赃车犯罪行为虽然属于同种数罪，并且其罪名、构成要件、情节与法定刑也已经发生了变化，但其前后罪行所发生的时间并不是《批复》第二条中所规定的“在1997年10月1日前后”，而是“在1997年10月1日以后”，公诉人混淆了“前后”和“以后”的差别。故此《批复》第二条的规定根本就不适用于本案的场合，相应的公诉人也不能据此《批复》要求对被告人适用所谓的修订后的刑法，从而认定其行为符合对应3年以上7年以下有期徒刑刑事处罚的情节严重情节，并因此而加重被告人朱某的刑事责任。

3.法院对《批复》第二条之规定可以不予认可。

在解释问题上，哲学诠释学认为，只要存在解释，解释便会呈现出多样性。而有权机关对法律含义做出司法解释时亦无可例外。因为法律解释不可避免的受到解释者立场、观点、情感以及个人素养等等诸多因素的影响，法律解释者有可能超越法律文本进行法律解释，解释的结果可能出现违背立法原意的的文本。司法解释者与法律之间的关系不是一种简单反映和被反映关系，因此在对制定法进行解释的过程中，其不仅对法律条文进行所谓的字面解释、文理解释和逻辑解释，而可能会融入自己价值观念甚至成见，做出有利于部门利益的解释。最高人民检察院的公诉指控职能决定了其必然以严格追溯、惩治犯罪为终极目标，因而有进行扩张解释以张扬刑罚权适用的原动力。而《批复》第二条之规定就明显是其强化国家追诉权和刑法惩罚权的扩张解释。最高人民检察院对检察工作中具体应用法律的问题虽可做出有权解释，并依此作为侦查和公诉行为的依据，但这种检察解释仅对检察系统内部具有约束力，而对法院并无约束力。因此检察解释对于法院在适用法律时最多只是起到参考作用，正像本案中，由于《批复》第二条之不合理性，审理法院即可不予认可。

 (二)辩护人依据《规定1》及《规定2》认定朱某的行为构成窝藏、收购、销售赃物罪不当

1．刑罚修正案（六）第二十九条已经取代了《规定2》的适用。

刑法修正案（六）属于刑事立法，作为高位法，且属新法，其法律效力当然要高于、优于属于低位法、老法的司法解释《规定2》。因此，在刑法修正案（六）生效之后，其第二十九条事实上已经取代或废止了《规定2》中的相关内容。否则，若依照辩护人确定的指引路径而适用《规定2》，立法机关对刑法第三百一十二条所作的任何修订都会，会导致先前低位阶的司法解释效力高于高位阶的正式立法。故辩护人援引《规定2》的指引路径无法律依据，更不能因此认定朱某的行为构成窝藏、收购、销售赃物罪。

2.即使依照《规定2》的指引路径，也应该适用刑法第三百一十二条之规定。

《规定2》中所称的“刑法第三百一十二条”应该是指该罪的实质内容而并非该罪所对应的简单条文编号，法律适用者所要面对的对象是该法条的实质内容而非其具体编号。即便是刑法修正案（六）将该条的条文编号调整为新的第某某条，依据《规定2》对“明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以窝藏、转移、收购或者代为销售”的行为也应该指向刑法修正案（六）所确定的第某某条的新罪名。因此，即便依据《规定2》的指引路径，对“明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以窝藏、转移、收购或者代为销售”的行为，也应该指向刑法修正案（六）所确定的刑法第三百一十二条之规定，对被告人定罪量刑。

3、辩护人错误援引刑罚溯及力的从旧兼从轻原则。

本案辩护人以刑法溯及力的从旧兼从轻原则为由，主张对被告人朱玉华在2006年7月所实施的收购赃车的行为也依照1997年刑法第三百一十二条之规定定罪量刑，但是刑罚溯及力是指刑法生效后，对于其生效之前未经审判，或者判决尚未最终确定的行为是否具有溯及既往的适用效力，因此刑法溯及力涉及新法生效之前的行为处理问题。在刑法修正案（六）所确定的新法生效之后实施的行为，当然不能适用1997年刑法，因此，辩护人犯了一个常识性的错误。既然被告人在2006年7月所实施的犯罪行为根本就不存在刑法溯及力问题，辩护人也就无从援引从旧兼从轻原则。

（三）法院将从旧兼从轻原则适用于刑法修正案正当

在对本案被告人朱某的法律适用中，法院事实上是将其在2006年6月29日刑法修正案（六）生效时间前后的行为作出区分，并分别予以处理。法院在2007年7月对本案进行审判时，对其在2006年6月29日之前实施的20起收购并销售赃车行为适用从旧兼从轻原则，以1997年刑法第三百一十二条所确定的窝藏收购销售赃物罪定罪量刑；而对于被告人朱玉华在2006年7月所实施的单个收购赃车犯罪行为，适用于2006年6月29日修正后生效的刑法第三百一十二条所确定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对后者而言，审判时法律和行为时法律一致，因而其法律适用毫无可质疑之处；但对前者而言，审判时法律晚于行为时法律生效，在此就产生了刑法修正案是否存在法律溯及力的问题。

我国刑法第十二条确定了刑法适用的从旧兼从轻原则，刑法修正案溯及力也应该坚持从旧兼从轻的原则。

刑法原则早在刑事立法出现之前就业已存在，立法者依照刑法原则创制了刑法典。因此，刑法典不能获得垄断刑法原则的独特优势。而对刑法修正案溯及力方面适用从旧兼从轻原则问题上即是如此，刑法典虽未明文规定刑法修正案的溯及力问题，但并不能因此就剥夺刑法修正案在溯及力问题上适用从旧兼从轻原则的资格。

刑法修正案虽然对刑法的修改与补充，但其本身亦拥有相对独立之法律低位，是与刑法典有着密切联系的刑法规范表现，亦是刑法的正式渊源。每个刑法修正案都是由完整的法律规范组成。修正案本质上创设了新的法律规范群体，相应的其也就必然与刑法典及单行刑法一样同样存在溯及力问题，而既然我国刑法典在溯及力上采用从旧兼从轻原则，对于刑法修正案及单行刑法而言，其溯及力问题也应该和刑法典保持一致，适用从旧兼从轻原则。

综上，笔者认为，基于以上分析，结合本案情况，审理法院对被告人朱某在2006年6月29日之前实施的20其收购并销售赃车行为适用从旧兼从轻原则，以1997年刑法第三百一十二条所确定的窝收购、销售赃物罪定罪量刑，而对其在2006年7月所实施的单个收购赃车犯罪行为，适用刑法第三百一十二条所确定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的判决是完全正确的。